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20 de Setembro de 2019

[Modelo] Mandado de Segurança - nomeação de deficiente físico aprovado no número de vagas

Janaina Bevilacqua, Advogado
Publicado por Janaina Bevilacqua
há 4 meses
[Modelo] Mandado de Segurança - nomeação de deficiente físico aprovado no número de vagas.docx
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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO MATO GROSSO

MARIA LINDA, brasileira, solteira, autônoma, inscrita em RG sob o nº 0000000 SESP/MT, CPF n.º 000.000.000-00, residente e domiciliada à rua da Felicidade, 45, bairro Jardim das Flores, Várzea Grande - MT, sem endereço eletrônico, telefone n. 65 00000-0000, por meio de sua advogada infra-assinada, com endereço no rodapé vem, respeitosamente, perante Vossa Excelência, com fulcro no art inc. XXXV e LXIX da Constituição da Republica de 1988, Lei 12.016/09 e demais aplicáveis à espécie, impetrar

MANDADO DE SEGURANÇA COM PEDIDO LIMINAR

Apontando como autoridade coatora, o Excelentíssimo Senhor GOVERNADOR DO ESTADO DO MATO GROSSO FULANO DE TAL, o qual é vinculado ao ESTADO DO MATO GROSSO, pessoa jurídica de direito público inscrita em CNPJ sob o n.º 00.000.000000-00, situada na Avenida XX, Palácio XX , nesta Capital, pelas razões de fato e de direito.

1. Dos fatos

A Impetrante prestou concurso do Departamento Estadual de Trânsito de Mato Grosso Concurso Público para Provimento de Cargos do Quadro Permanente do Detran/MT, Edital Nº 00/0000-DETRAN/MT, para o cargo de Agente de Serviço de Trânsito com atuação em Vistoria Veicular nas vagas reservadas a pessoa com deficiência, obtendo a classificação em primeiro lugar, conforme abaixo colacionado e em edital anexo.

O concurso possui validade de 02 (dois) anos, conforme item 18.4 do edital teve sua homologação realizada em 04/09/2015 e prorrogação em 29/08/2017 e subentende-se que sua validade encerrará em 29/08/2019 e até o presente momento a Impetrante não foi nomeada.

O edital, no item 8, previa a reserva imediata de vagas para pessoas com deficiência em municípios com previsão de mais de 08 (oito) vagas, ou seja, não enquadrando no cadastro reserva. E a Impetrante disputou vagas em cargo de Agente de Serviço de Trânsito com atuação em Vistoria Veicular com lotação em Tangará da Serra, com previsão de 11 vagas, de modo que possui direito a nomeação imediata pela Administração Pública.

Segue abaixo transcrito e colacionado os termos do edital que asseguram a Impetrante o direito a nomeação:

8. DA PARTICIPAÇÃO, DA INSCRIÇÃO E DO INGRESSO DAS PESSOAS COM DEFICIÊNCIA (PcD)

8.1 Em cumprimento ao disposto no artigo 37, inciso VIII, da Constituição Federal de 05 de outubro de 1988, na Lei Federal n.º 7.853, de 24 de outubro de 1989, regulamentada pelo Decreto Federal n.º 3.298, de 20 de dezembro de 1999, com as alterações introduzidas pelo Decreto Federal n.º 5.296, de 04 de dezembro de 2004 e nos termos da Lei Complementar Estadual n.º 114, de 25 de novembro de 2002, será reservado o percentual de 10% (dez por cento) das vagas para Pessoas com Deficiência (PcD), observado o disposto no § 2.º do art. 21 da referida Lei Complementar e conforme discriminado no ANEXO II deste Edital.

8.1.1 Somente haverá reserva imediata de vagas para Pessoas com Deficiência (PcD) nos cargo/perfis profissionais/área de atuação/polos/municípios com número de vagas igual ou superior a 8 (oito).

Tem-se, portanto, que a Impetrante possui direito líquido e certo a nomeação e exercício para o cargo de Agente de Serviço de Trânsito com atuação em Vistoria Veicular nas vagas reservadas a pessoas com deficiência, tendo em vista que no município de Tangará da Serra foram disponibilizadas mais de 08 (oito) vagas, enquadrando-se entre os aprovados com nomeação imediata.

2. Da tempestividade do presente Remédio Constitucional.

O prazo para impetração do Mandado de Segurança é de 120 dias (Lei 12.016/2009, artigo 23), e sendo este preventivo, torna o presente mandamus totalmente tempestivo.

3. Preliminarmente:

3.1 - Do cabimento do Mandado de Segurança e da competência para julga-lo.

Conforme o Artigo 5o, LXIX, da Constituição da Republica Federativa do Brasil, conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por “habeas-corpus” ou “habeas-data”, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público.

Nesse mesmo sentido é a redação do artigo da Lei 12.096 de 2009 ao assegurar que conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.

Registre-se que, para fins de Mandado de Segurança, equiparam-se às autoridades os representantes ou órgãos de partidos políticos e os administradores de entidades autárquicas, bem como os dirigentes de pessoas jurídicas ou as pessoas naturais no exercício de atribuições do poder público, somente no que disser respeito a essas atribuições.

Logo, considerando os fatos elencados, e dada a ilegalidade do ato sofrido pelo Impetrante, o único meio para satisfação de seu direito em não sofrer as consequências de tais atos se dá por meio do Mandado de Segurança neste ato Impetrado, com pedido liminar dado os danos que vem sofrendo.

De acordo com a Constituição do Estado do Mato Grosso, em seu artigo 66, XI, bem como, o item 17.2 do edital, a competência para prover cargos públicos é do Governador do Estado do Mato Grosso, de modo que a competência para julgar seus atos é do Tribunal de Justiça do próprio estado.

Diante do exposto, resta comprovado o cabimento do presente instrumento, bem como a competência para julga-lo.

4. Do direito

Infere-se da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal que dentro do prazo de validade do concurso, a Administração pode escolher o momento no qual se realizará a nomeação, mas não poderá dispor sobre a própria nomeação, tendo em vista que, de acordo com o edital, passa a constituir um direito do aprovado, e dessa forma, um dever imposto ao Poder Público.

E uma vez publicado o edital do concurso, com número específico de vagas, o próprio ato da Administração declara aos candidatos aprovados que possui o dever de nomeação, portanto, também cria o direito a nomeação pelo candidato aprovado dentro deste numero de vagas, plenamente aplicável a Impetrante, que passou em 1º (primeiro) lugar no cargo disputado, além de cumprir os requisitos legais e do edital para disputa de vaga como deficiente físico.

Sem maiores delongas, segue abaixo julgados proferidos pelo STF acerca do tema:

O candidato aprovado em concurso público dentro do número de vagas previsto no edital possui direito subjetivo à nomeação. [Tese definida no RE 598.099, rel. min. Gilmar Mendes, P, j. 10-8-2011, DJE 189 de 3-10-2011, Tema 161.]

Dentro do prazo de validade do concurso, a Administração poderá escolher o momento no qual se realizará a nomeação, mas não poderá dispor sobre a própria nomeação, a qual, de acordo com o edital, passa a constituir um direito do concursando aprovado e, dessa forma, um dever imposto ao poder público. Uma vez publicado o edital do concurso com número específico de vagas, o ato da Administração que declara os candidatos aprovados no certame cria um dever de nomeação para a própria Administração e, portanto, um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas. [RE 598.099, rel. min. Gilmar Mendes, P, j. 10-8-2011, DJE 189 de 3-10-2011, Tema 161.]

O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: I – Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; II – Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; III – Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. [Tese definida no RE 837.311, rel. min. Luiz Fux, P, j. 9-12-2015, DJE 72 de 18-4-2016, Tema 784.]

RECURSO EXTRAORDINÁRIO N.º 598.099. REPERCUSSÃO GERAL. CONCURSO PÚBLICO. PREVISÃO DE VAGAS EM EDITAL DIREITO À NOMEAÇÃO DOS CANDIDATOS APROVADOS. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. PRINCÍPIO DA SEGURANÇA JURÍDICA. BOA-FÉ. PROTEÇÃO À CONFIAÇA. O dever de boa-fé da Administração Pública exige o respeito incondicional às regras do edital, inclusive quanto à previsão das vagas do concurso público. Isso igualmente decorre de um necessário e incondicional respeito à segurança jurídica como princípio do Estado de Direito. Tem-se, aqui, o princípio da segurança jurídica como princípio de proteção à confiança. Quando a Administração torna público um edital de concurso, convocando todos os cidadãos a participarem de seleção para o preenchimento de determinadas vagas no serviço público, ela impreterivelmente gera uma expetativa quanto ao seu comportamento segundo as regras previstas neste edital. Aqueles cidadãos que decidem se inscrever e participar do certame público depositam sua confiança no Estado administrador, que deve atuar de forma responsável quanto às normas do edital e observar o princípio da segurança jurídica como guia de comportamento da Administração Pública no decorrer do concurso público deve se pautar pela boa-fé, tanto no sentido objetivo quanto no aspecto subjetivo de respeito à confiança nela depositada por todos os cidadãos. (Recurso Extraordinário em Repercussão Geral n.º 598.099. Relator Ministro Gilmar Mentes).

4.1 – Da concessão de liminar de nomeação da Impetrante

Em que pese à ausência de previsão expressa na Carta Magna acerca da possibilidade de concessão de liminar pela presente via, tem-se que no artigo , XXXV é assegurado a todo cidadão o acesso à justiça de forma tempestiva na busca por seus direitos.

De modo que nada adiantaria ser o Mandado de Segurança um instrumento de garantia contra atos ilegais de autoridade pública se, muitas vezes, ao final, a prestação jurisdicional se apresentasse totalmente ineficaz.

A liminar é, assim, a peça essencial ao funcionamento do mandado de segurança, bastando a Constituição Federal se referir de forma implícita. Segundo Celso Bastos, “embora regulada por lei ordinária, a concessão de liminar encontra de certa forma assento jurídico no próprio Texto Constitucional assegurador do mandado de segurança”.

Assim por todos, a lição de HELY LOPES MEIRELLES: “A Medida liminar é provimento cautelar admitido pela própria lei de mandado de segurança, quando sejam relevantes os fundamentos da impetração e do ato impugnado puder resultar ineficácia da ordem judicial, se concedida a final(Lei 1.533/51, art. 7º, II).

Na jurisprudência, merece encômios decisão da lavra do juiz Márcio Moraes, in verbis:

“A prestação jurisdicional liminar em segurança tal como qualquer providência cautelar tem por escopo resguardar o direito litigioso em sua plenitude, diante do risco de seu perecimento antes da prestação jurisdicional final. É dizer, a parte confia seu eventual direito ao Estado-Juiz para que ele o preserve e o entregue a ela, vencedora do pleito nas mesmas condições. Porque, se assim não for que garantia constitucional é essa que veicula de início um direito material íntegro e completo e, depois, ao final e se concessiva a ordem, devolve um mero direito processual à ação de reparação? Então de que serviu o mandado de segurança concessivo, se o direito de ação repetitória a parte tem de qualquer sorte?” (Lex-JSTJ 1/390) (obra citada p.23).

No mesmo diapasão, decisão do TRF da 1ª Região, Rel. Tourinho Neto, de cuja ementa extrai-se o seguinte trecho:

“Sendo a fundamentação do pedido relevante, de molde a dar a entender que a decisão final poderá ser favorável ao impetrante, a liminar deve – deve e não pode – ser concedida, desde presente o segundo pressuposto previsto no art. , inc. II, da Lei 1.533,de 1951”(TRF da 1ª Região, DJ de 15.08.1994, p. 43.574, rel. Juiz Tourinho Neto, proc. MS 115341/93/BA). (ob. citada, p.28)

Pelo exposto, nos termos do artigo , XXXV da CF e artigo 300 do CPC, que prevê a possibilidade de concessão liminar em sede de tutela de urgência, a partir da demonstração de fumus boni iuris e periculum in mora, tendo em vista o direito da Impetrante a nomeação e o perigo da demora na formalização do ato, pois é paupérrima e possui deficiência física, de modo que a cada dia que passa sem o efetivo exercício no cargo aprovado padece moral e materialmente, pois possui parcas condições financeiras para sobreviver, torna imperiosa a concessão de liminar para nomeação imediata no cargo de Agente de Serviço de Trânsito com atuação em Vistoria Veicular conforme previsão editalícia.

5 – Dos Pedidos

Face ao exposto, requer de Vossa Excelência :

a) O deferimento da liminar para determinar a nomeação da Impetrando no cargo de Agente de Serviço de Trânsito com atuação em Vistoria Veicular no município de Tangará da Serra – MT, nas vagas destinadas a pessoa com deficiência.

b) A intimação da autoridade coatora para prestar informações que entender cabíveis no prazo de 10 (dez) dias, nos termos do artigo , inciso I, da Lei 12.016/09.

c) A intimação do Ministério Público para opinar no feito.

d) Ao final tornar definitiva a liminar requerida, com a nomeação e exercício da Impetrante no cargo público em que foi aprovada.

e) Protesta pela juntada dos documentos anexos, a fim de que possa surtir os efeitos legais.

f) O pálio da justiça gratuita por ser a Impetrante pobre no sentido legal.

g) A condenação do impetrado nas custas processuais e demais onerosidades .

h) Multa pecuniária por descumprimento do mandado de R$ 1.000,00 (mil reais) por dia no caso de descumprimento de determinação liminar.

Dá-se à presente causa, para efeitos fiscais, o valor de R$ 998,00 (novecentos e noventa e oito reais)

Termos em que, pede deferimento.

Cuiabá – MT, 21 de maio de 2019.

ADVOGADO - OAB

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