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20 de Setembro de 2019

[Modelo] Mandado de Segurança

Ilegalidade na exigência de TAF para cargo de escrivão

Janaina Bevilacqua, Advogado
Publicado por Janaina Bevilacqua
há 10 meses
[Modelo] Mandado de Segurança.docx
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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO MATO GROSSO DO SUL

FUTURA ESCRIVÃ QUE NÃO VAI FAZER TAF, brasileira, XXXXXX, inscrita em RG n.º 000000 SSP/XX e CPF n.º 000000000, residente e domiciliada na rua XXXXXX, bairro XXXXX, em XXXX – XX, Cep: 0000000000, com endereço eletrônico jXXXXXX@hotmail.com , neste ato representada por sua advogada com endereço no rodapé, vem, respeitosamente, perante Vossa Excelência, com fulcro no art inc. XXXV e LXIX da Constituição da Republica de 1988, Lei 1553/51, e demais aplicáveis à espécie, impetrar

MANDADO DE SEGURANÇA COM PEDIDO LIMINAR

Apontando como autoridade coatora ato do SECRETÁRIO DE JUSTIÇA E SEGURANÇA PÚBLICA DO ESTADO DO MATO GROSSO DO SUL, SR. ANTÔNIO CARLOS VIDEIRA, contra ato do PRESIDENTE DA COMISSÃO ORGANIZADORA DO CONCURSO PÚBLICO PARA CARGO DE ESCRIVÃO E INVESTIGADOR DE POLÍCIA CIVIL DE MATO GROSSO DO SUL, contra ato do SECRETÁRIO (A) DE ESTADO DE ADMINISTRAÇÃO E DESBUROCRATIZAÇÃO DE MATO GROSSO DO SUL e contra ato do DELEGADO (A)-GERAL DA POLÍCIA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO DO SUL, pelas razões de fato e direito.

I - Do mandado de segurança

A presente ação encontra-se revestida das formalidades legais que legitimam sua procedência, sendo este o meio constitucional posto à disposição de pessoa física, com capacidade processual para a proteção do direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, lesado ou ameaçado de lesão, por ato de autoridade conforme se perceberá pela narrativa adiante exposta.

Direito líquido e certo é o que se apresenta manifesto na sua existência, delimitado na sua extensão apto a ser exercitado no momento da impetração, em outras palavras, é o direito comprovado de plano.

Os vícios considerados no processo administrativo de responsabilidade das Autoridades Coatoras são evidentes, em desacordo com os princípios da impessoalidade, proporcionalidade, legalidade entre outros. Tais vícios ferem de chofre o direito do Impetrante.

Assim sendo, estando a presente ação destinada a afastar ofensa a direito subjetivo individual, adequada mostra-se esta ação (MANDADO DE SEGURANÇA) para a vislumbrada suspensão do Concurso da Policia Civil edital n.º 01/2017 até o julgamento do mérito e trânsito em julgado da sentença, uma vez que os vícios considerados no processo administrativo por responsabilidade pela Autoridade Coatora são evidentes, em desacordo com os princípios da impessoalidade, proporcionalidade, legalidade, entre outros, que ferem de chofre o direito do Impetrante.

Registre-se que, para fins de Mandado de Segurança, equiparam-se às autoridades os representantes ou órgãos de partidos políticos e os administradores de entidades autárquicas, bem como os dirigentes de pessoas jurídicas ou as pessoas naturais no exercício de atribuições do poder público, somente no que disser respeito a essas atribuições.

E dada a ilegalidade do ato sofrido pelo Impetrante, o único meio para satisfação de seu direito em não sofrer as consequências de tais atos se dá por meio do Mandado de Segurança neste ato Impetrado, com pedido liminar dado os danos que vem sofrendo.

Diante do exposto, resta comprovado o cabimento do presente instrumento, bem como a competência para julga-lo.

II – Da tempestividade

Apenas para que não paire dúvida, tem-se que o prazo decadencial de 120 dias para impetração de mandado de segurança conta-se a partir da data da efetiva lesão ao direito do impetrante e não da publicação de abertura do edital do concurso público.

O impetrante tomou conhecimento da sua eliminação publicação de resultado de recursos administrativos, que deu-se em 22 de fevereiro de 2018. Portanto, perfeitamente tempestivo.

III. Dos fatos

A impetrante prestou concurso para os cargos de investigador e escrivão da Polícia Judiciária Civil do Estado do Mato Grosso do Sul obtendo a aprovação para os dois cargos com inscrições 197269 e 107272.

O impetrante se inscreveu para o Concurso Público de Provas e Títulos/PCMS/2017 para provimento de cargos do Quadro de Pessoal da Secretaria de Estado de Justiça e Segurança Pública, Edital nº 01/2017, concorrendo para os cargos de investigador e escrivão da Polícia Civil, tendo sido aprovado na prova teórica (primeira fase) e avaliação médica-odontológica (segunda fase) consoante editais em anexo.

Porém, na avaliação de aptidão física houve incorreções que arbitrariamente a excluíram do certame.

O exame físico consistiu nos seguintes exercícios:

a) sustentação na barra fixa (10 segundos para o cargo de escrivão e 12 segundos para o cargo de investigador) com possibilidade de 03 tentativas,

b) 30 repetições abdominais (flexão abdominal), tipo remador, uma única tentativa , salto em altura (01 metro), com possibilidade de 3 tentativas,

c) salto em distância (2,30 metros), com possibilidade de 03 tentativas,

d) corrida (1.800 metros para o cargo de escrivão e 1.900 metros para o cargo de investigador para mulheres com idade entre 26 a 30 anos, como é o caso da autora) uma única tentativa.

A impetrante participou de todas as provas, com resultado muito acima do mínimo exigido em muitas delas, demonstrando toda sua capacidade física e aptidão para exercer o cargo de Escrivão da Policia. Porém, não obteve êxito no salto em altura, sendo considerado inapta e, por consequência, eliminado do concurso público.

Ocorre que o certame ofendeu diversos princípios como o da proporcionalidade, razoabilidade, isonomia, dentre outros, sobre os quais passa a expor.

IV - Da Violação do Princípio da Razoabilidade e Proporcionalidade

De acordo com o edital de abertura do concurso público em comento, a função de escrivão da polícia civil possui as seguintes atribuições:

- Autuar, movimentar e participar na formação de inquéritos policiais, Termo Circunstanciado de Ocorrência, Auto de Prisão em Flagrante, procedimentos especiais e administrativos, os atos de sua competência e demais autos procedimentais sob a presidência de autoridade policial;

- Manter de forma atualizada e correta o registro e escrituração de livros oficiais obrigatórios e outros criados pela autoridade policial de instauração de inquéritos policiais e de remessa dos respectivos autos, bem como expedir, certidões e traslados;

- Responder pela guarda dos procedimentos policiais, de bens, valores, instrumentos de crime entregues a sua custódia, em razão de sua função, dando-lhes a destinação legal;

- Coordenar, supervisionar, orientar, controlar e dirigir os trabalhos do cartório, bem como dos seus servidores, quando na condição de Escrivão-Chefe ou por designação da autoridade policial;

- Prestar assistência às autoridades superiores em assuntos técnicos especializados relacionados ao cumprimento das formalidades legais necessárias em procedimentos de polícia judiciária e demais serviços cartorários;

- Executar trabalhos de escrituração manual, em equipamento mecânico, elétrico ou eletrônico em auxílio aos procedimentos administrativos e de polícia judiciária, e outros encargos, compatíveis com suas atribuições, dentre elas, diligências em locais de crime e outros levantamentos criminais;

- Participar do levantamento de local de crime e orientar a execução de trabalhos relacionados a coleta de provas e produção de fotografias, inclusive reproduções e ampliações, em locais de infrações penais, onde quer que se faça necessário o emprego de técnicas nas investigações policiais;

- Proceder ao inventário dos bens patrimoniais da unidade policial, efetivando o controle do uso e movimentação e cadastramento dos bens móveis; executar as tarefas administrativas atinentes à atividade cartorária, em conformidade com outras atribuições definidas em lei ou ato normativo.” (fl. 4 do edital 1/2017, anexo).

No mesmo sentido, a Lei Complementar nº 114, de 19 de dezembro de 2005, que “Aprova a Lei Orgânica da Policia Civil do Estado de Mato Grosso do Sul, dispõe sobre sua organização institucional e as carreiras, os direitos e as obrigações dos seus membros”, mais especificadamente, em seu art. 249, dispõe que:

Art. 249. Ao ocupante da função de Escrivão de Polícia Judiciária, compete:

I - autuar, movimentar e participar na formação de inquéritos policiais, Termo Circunstanciado de Ocorrência, Auto de Prisão em Flagrante, procedimentos especiais e administrativos, os atos de sua competência e demais autos procedimentais sob a presidência de autoridade policial;

II - manter de forma atualizada e correta o registro e escrituração de livros oficiais obrigatórios e outros criados pela autoridade policial de instauração de inquéritos policiais e de remessa dos respectivos autos, bem como expedir, certidões e traslados;

III - responder pela guarda dos procedimentos policiais, de bens, valores, instrumentos de crime entregues a sua custódia, em razão de sua função, dando-lhes a destinação legal;

IV - coordenar, supervisionar, orientar, controlar e dirigir os trabalhos do cartório, bem como dos seus servidores, quando na condição de Escrivão-Chefe ou por designação da autoridade policial;

V - prestar assistência às autoridades superiores em assuntos técnicos especializados relacionados ao cumprimento das formalidades legais necessárias em procedimentos de polícia judiciária e demais serviços cartorários;

VI - executar trabalhos de escrituração manual, em equipamento mecânico, elétrico ou eletrônico em auxílio aos procedimentos administrativos e de polícia judiciária, e outros encargos, compatíveis com suas atribuições, dentre elas, diligências em locais de crime e outros levantamentos criminais;

VII - participar do levantamento de local de crime e orientar a execução de trabalhos relacionados a coleta de provas e produção de fotografias, inclusive reproduções e ampliações, em locais de infrações penais, onde quer que se faça necessário o emprego de técnicas nas investigações policiais;

VIII - proceder ao inventário dos bens patrimoniais da unidade policial, efetivando o controle do uso e movimentação e cadastramento dos bens móveis;

IX - executar as tarefas administrativas atinentes à atividade cartorária, em conformidade com outras atribuições definidas em lei ou ato normativo.

A Constituição Federal, em seu art. 37, incisos I e II, dita que “os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei”, bem como, que “a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei”.

Portanto, tem-se que o concurso público deve buscar avaliar o candidato de acordo com as necessidades que a função pretendida exige no cotidiano do seu labor, de modo que a exigências desproporcionais à natureza e complexidade da função caracteriza uma conduta arbitrária e ilegal.

Deve-se salientar que as atribuições do escrivão da Polícia Civil diferem - e muito - daquelas exercidas pelo investigador da Polícia Civil (vide art. 250 da Lei Complementar nº 114, de 19 de dezembro de 2005).

Os itens 11.1 e 11.2 do edital, que previram idêntica prova de aptidão física de para todos os cargos e para as diferentes funções (investigador e escrivão), mostra-se incompatível com o princípio constitucional da razoabilidade e proporcionalidade.

O edital prevê que as oito fases do concurso seriam distintas que seriam realizadas de acordo com as especificidades do cargo ou função. No entanto, o exame de aptidão física foi aplicado de forma generalizada, configurando sua aplicação afronta ao próprio edital.

O escrivão da Polícia Civil desempenha atividades unicamente administrativas, não realizando atividades que exijam rigoroso esforço físico, haja vista que suas atividades se resumem à aquelas praticadas dentro de um cartório. Como analogia, temos o Oficial de Justiça na figura do Policial Investigador e o Cartorário na figura no Escrivão da Polícia Civil.

O exame de aptidão física deve dispor de acordo com a função que o candidato exercerá. No caso em comento, conforme demonstrado, o Escrivão está incumbido apenas de funções de natureza burocrática, as quais não requerem o condicionamento físico exigido no concurso, não possuindo a necessidade de sair à busca do criminoso, função esta exercida pelo Investigador e Delegado de Polícia.

Nota-se que o exame físico que seria aceitável como exigência para a função de Escrivão, tratar-se-ia de teste de digitação combinado com as técnicas de redação.

Portanto, a exigência do cargo a ser preenchido pelo impetrante, deve ser compatível com a função a ser exercida, e não mais que isso, todavia, isso não foi aplicado no presente caso.

Importante ressaltar, que as expressões “diligências em locais de crime e outros levantamentos criminais” e “diligenciar em locais de crime e participar do levantamento do local” não significam o desempenho fora da Delegacia para captura de suspeitos quando está ocorrendo o crime, tampouco sair à sua perseguição. Mas, sim, apurar o local após a sua ocorrência, função esta que também não requer exercício físico.

Entender de forma contrária significaria invadir a esfera de atribuições funcionais de outros cargos. Como já disposto, os servidores que atuam fora dos limites da delegacia são os agentes investigadores e delegados.

Desta forma, a aptidão física a ser exigida para o Escrivão não requer condições extraordinárias, sendo preciso apenas a comprovação de higidez física e mental para o exercício do cargo, fato já comprovado pelo impetrante na aprovação dos demais exames.

Resta demonstrado que as exigências contidas no exame físico para o cargo de Escrivão são incompatíveis com as reais necessidades do cargo, causando lesão à regra fundamental do acesso ao serviço público inscrita no artigo 37, inciso I, da Constituição Federal. Deve a presente questão ser sopesada à luz do Princípio da Proporcionalidade, insculpido, principalmente, nos incisos I e II do art. 37 da Carta Magna.

Deve-se ter em mente, que a Constituição apresente princípios da ampla acessibilidade aos cargos, funções e empregos públicos, na forma da lei, que se dará mediante concurso público, em regra. Assim, exigir do impetrante requisito que se mostra contrário à própria Constituição Federal, é violar suas referidas regras.

A assertiva de que o edital faz regra entre as partes não deve servir de motivo para que o Estado/Juiz feche os olhos para o desrespeito aos princípios constitucionais.

Cumpre destacar que a Administração Pública não busca atletas que exerçam atividades administrativas, mas sim profissionais capacitados para o adequado exercício de suas atribuições que, no caso dos Escrivães de Polícia, consiste em dar cumprimento às formalidades processuais, conforme já disposto acima.

Conclui-se, portanto, que, ainda que a Administração possua o poder discricionário de editar na norma a ser aplicada no concurso em comento, não aplicou a razoabilidade, haja vista que exigiu medida superior ao requerer o teste de aptidão física para o cargo de escrivão, vez que não atende ao estritamente necessário ao atendimento do interesse público.

Por tudo que foi demonstrado, pede-se pela declaração de inconstitucionalidade da prova física para o cargo de Escrivão de Polícia, e, por consequência, do ato da autoridade coatora que eliminou o impetrante, a fim de conceder segurança para que este continue no certame sem a necessidade a exigência de aprovação no teste físico.

V - Matéria Jurisprudencial

Esta própria corte manifestou-se contrariamente à aplicação de teste de aptidão física generalizado a todos os cargos, determinando-se a continuidade da participação no certame mesmo após reprovação:

Mandado de Segurança - 1401857-62.2018.8.12.0000. 1ª Seção Cível. Relator: DES. JOÃO MARIA LÓS. TJ MS. Impetrante: Anna Claudia Barbosa de Carvalho Lopes. Enviado em: 02/03/2018 Teor do ato: Ante o exposto, defiro a medida liminar para permitir que a impetrante Anna Claudia Barbosa de Carvalho Lopes prossiga nas demais etapas do Concurso Público da Polícia Civil do Estado do Mato Grosso do Sul, Edital 001/2017 - cargo Agente de Polícia Judiciária - função Escrivão de Polícia Judiciária (inscrição sob n. 186.197), independentemente da sua aprovação na prova de aptidão física. Notifiquem-se as autoridades apontadas como coatoras a fim de que, no prazo de 10 (dez) dias, prestem as informações, bem como dê-se ciência do feito ao órgão de representação judicial da pessoa jurídica interessada, para que, querendo, ingresse no feito. (Art. , incisos I e II, da Lei 12.016/2009) Após, dê-se vista dos autos à Procuradoria-Geral de Justiça. (Art. 12, da Lei 12.016/2009) Defiro à impetrante os benefícios da Justiça Gratuita.

Mandado de Segurança - 1407935-14.2014.8.12.0000. TJ MS.- Foro de Origem do. Relator: Juiz Jairo Roberto de Quadros Impetrante: Diego Lemes Madruga da Silva. Advogado: Vinicius Mendonça de Brito Impetrados: Secretária de Estado de Administração de Mato Grosso do Sul e outro Proc. do Estado: Ludmila Santos Russi de Lacerda Litisconsorte: Estado de Mato Grosso do Sul. EMENTA– MANDADO DE SEGURANÇA– CONCURSO PÚBLICO – CARGO DE ESCRIVÃO DA POLÍCIA CIVIL – TESTE DE APTIDÃO FÍSICA DE SALTO EM ALTURA – EXIGÊNCIA DESARRAZOADA – PROVA QUE NÃO GUARDA CORRELAÇÃO LÓGICA COM AS ATRIBUIÇÕES DO CARGO – PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE VIOLADO – DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DO ARTIGO 47, V, DA LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL Nº 114/2005 – SEGURANÇA CONCEDIDA, COM O PARECER.I. O dispositivo legal que previa a realização de testes físicos para cargos de natureza eminentemente burocráticas da polícia civil foi retirado do ordenamento jurídico, por violar o princípio da razoabilidade. II. As atribuições do cargo de escrivão não guardam correlação lógica com a exigência de teste físico de salto em altura, no qual o candidato necessita ultrapassar mais de 1,20m para ser aprovado. III. Ainda que a norma concernente ao teste físico, elaborada de modo genérico para os cargos da polícia civil, não tivesse sido retirada do ordenamento jurídico, remanesceria a violação do direito líquido e certo em tela, máxime considerando que mencionado teste, por não guardar correlação com as funções do cargo almejado pelo impetrante, não se reveste da imprescindível razoabilidade. IV. Segurança concedida. A C Ó R D Ã O Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os juízes da 2ª Seção Cível do Tribunal de Justiça, na conformidade da ata de julgamentos, por unanimidade, conceder a segurança, nos termos do voto do relator.

A Jurisprudência Pátria não destoa sobre o tema, vejamos:

APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO CAUTELAR PREPARATÓRIA INOMINADA COM PEDIDO LIMINAR - CONCURSO PÚBLICO - ESCRIVÃO DE POLÍCIA - EDITAL QUE EXIGE PROVA DE APTIDÃO FÍSICA - DESPROPORCIONALIDADE COM O CARGO PRETENDIDO - HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS - PEDIDO DE MAJORAÇÃO - VALOR COMPATÍVEL COM A COMPLEXIDADE DO CASO, A PRESTEZA DO ADVOGADO E O TEMPO DESPENDIDO COM A CAUSA - MANUTENÇÃO - PRINCÍPIO DA RAZOABILDIADE OBSERVADO - SENTENÇA MONOCRÁTICA INALTERADA - RECURSOS CONHECIDOS E IMPROVIDOS - DECISÃO UNÂNIME. A função a ser exercida pelo Escrivão de Polícia é de ordem administrativa e mostra-se essencialmente burocrática, não guardando pertinência com a exigência editalícia quanto à prova de vigor ou resistência física do candidato. (APELAÇÃO CÍVEL Nº 3469/2011, 3ª VARA CíVEL, Tribunal de Justiça do Estado de Sergipe, DES. OSÓRIO DE ARAÚJO RAMOS FILHO , RELATOR, Julgado em 17/04/2012)

MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CARGO: ESCRIVÃO DE POLÍCIA CIVIL DE 3ª CLASSE. TESTE DE APTIDÃO FÍSICA. CARÁTER ELIMINATÓRIO. EXIGÊNCIAS INCOMPATÍVEIS COM AS ATRIBUIÇÕES DO CARGO. VIOLAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E DA ISONOMIA. PRECEDENTES DO TJ/SE. DIREITO LÍQUIDO E CERTO A PROTEGER PELA VIA MANDAMENTAL. A realização do teste de aptidão física, embora legalmente prevista como etapa do concurso público para ingresso na carreira de Escrivão de Polícia, deve afigurar-se necessário e compatível com o exercício do cargo pretendido, sob pena de anulação pelo Poder Judiciário, em face da violação dos princípios da razoabilidade e da isonomia. Concessão da Segurança. Decisão Unânime. (MANDADO DE SEGURANÇA Nº 0176/2006, , Tribunal de Justiça do Estado de Sergipe, DESA. CLARA LEITE DE REZENDE , RELATOR, Julgado em 11/10/2006)

CORRIDA AERÓBICA. CRITÉRIOS DE AFERIÇÃO DISTINTOS EM RAZÃO DE IDADE E DE SEXO. EXAME QUE NÃO SE COMPATIBILIZA COM O CARGO A SER PREENCHIDO E FAZ DISCRIMINAÇÃO VEDADA PELA CONSTITUIÇÃO FEDERAL (ART. 7º, XXX e XXXI). O exercício do cargo de escrivão de polícia, tendo em conta as suas atribuições, não exige de seu ocupante aptidão física extraordinária. Basta que comprove ter higidez física e mental. Exigir que o candidato complete, com êxito, prova de esforço físico não necessário ao desempenho do cargo, diferenciando-o em razão da idade e de sexo, é fazer distinção não permitida, violando o princípio constitucional da isonomia e do livre acesso aos cargos públicos. Os requisitos exigidos do candidato devem ser adequados ao exercício das atribuições inerentes ao cargo a ser provido. (TJPR - 3ª C.Cível - ACR - 78553-9 - Curitiba - Rel.: Jesus Sarrão - j. 06.06.2000)

MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. ESCRIVÃO DE POLÍCIA. EXAME FÍSICO. INCOMPATIBILIDADE DAS ATRIBUIÇÕES DO CARGO DE ESCRIVÃO DE POLÍCIA COM A EXIGÊNCIA DA PROVA FÍSICA. CARÁTER ELIMINATÓRIO . PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DA PROPORCIONALIDADE E DO ACESSO AO SERVIÇO PÚBLICO ATINGIDOS. CONCESSÃO DA SEGURANÇA POR UNANIMIDADE DE VOTOS. O exame de aptidão física deve compatibilizar-se com a função que o candidato irá exercer. É importante não perder de mira que o Escrivão é o responsável pela parte Cartorária de uma Delegacia, tão somente. Está incumbido, em regra, das funções de natureza burocrática, para as quais não se requer condicionamento físico específico. A expressão "realizar tarefas de apoio policial", colocada como uma de suas atribuições, não significa, necessariamente, desempenho fora da Delegacia, especificamente na captura de suspeitos. Por certo que não. Seria tornar a exceção uma regra. O apoio policial não pode ser interpretado como sinônimo de atividade externa, sob pena de tal conduta significar invasão da esfera de atribuições funcionais de outros cargos. Os servidores que atuam fora dos limites da delegacia são os agentes e delegados, no exercício das duas atribuições da polícia civil, quais sejam: investigativa e judiciária. - A exigência de exame físico para o cargo de Escrivão de Polícia é excessiva em relação às atribuições do cargo, causando lesão aos princípios do acesso ao serviço público (artigo 37, inciso I, da CF) e da proporcionalidade. (MANDADO DE SEGURANÇA Nº 0225/2006, ARACAJU, Tribunal de Justiça do Estado de Sergipe, DESA. JOSEFA PAIXÃO DE SANTANA , RELATOR, Julgado em 13/09/2006) (Destaques acrescidos)

O Superior Tribunal de Justiça também já se manifestou diversas vezes sobre a matéria:

CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL. RECURSO ESPECIAL. CONCURSO PÚBLICO. POLÍCIA CIVIL. PROVA DISCRIMINATÓRIA. CONSTITUIÇÃO FEDERAL, ART. , XXX, XXXI E XXXII. (…) 1. Os exames de aptidão física devem compatibilizar-se com o cargo a ser preenchido pelos candidatos. 2. Exigência em sentido contrário implica em discriminação vedada pela Constituição Federal. (…) (Ministro Peçanha Martins, RESP nº 23661-0).

RECURSO ORDINÁRIO. PROCESSUAL. MANDADO DE SEGURANÇA. PRAZO DECADENCIAL DE 120 DIAS. TERMO INICIAL. INOCORRÊNCIA. CAUSA MADURA. MATÉRIA EXCLUSIVA DE DIREITO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. INOCORRÊNCIA. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. CONCURSO PARA PROVIMENTO DE CARGOS. ESCRIVÃO DE POLÍCIA. PROVA DE CAPACITAÇÃO FÍSICA. INEXISTÊNCIA DE AUTORIZAÇÃO LEGAL. PROIBIÇÃO. ILEGALIDADE DO EDITAL. ILEGALIDADE DO ATO INQUINADO. DIREITO À PARTICIPAÇÃO NA SEGUNDA FASE DO CONCURSO. O termo de início para contagem do prazo decadencial do mandado de segurança não é a data de publicação do edital ou a data limite de inscrição no concurso público. O ato impugnado é a reprovação na prova de capacitação física. Conta-se, pois, o prazo, da data em que este ato é publicado. Afastada a decadência. A matéria impugnada pelo mandamus não se relaciona com critérios de julgamento nem com matéria fática. O direito discutido de forma satisfatória. Causa madura para julgamento. O novel § 3º, do art. 515, do CPC aplica-se ao recurso ordinário, por interpretação extensiva do art. 34, da Lei 8.038/90, guiada pelos princípios da economia e da celeridade processual. Assim, fica permitido ao Julgador adentrar no mérito, mesmo se a causa, na instância inferior, fora decidida sem analisá-lo. Com mais razão, possível fazê-lo se o mérito sofreu análise parcial, com a apreciação da decadência. CPC, art. 269, IV. A exigência de prova física em concurso para provimento de cargos só tem lugar se prevista em lei. Caso contrário, a exigência é descabida. Recurso ordinário provido. (Recurso Ordinário em Mandado de Segurança nº 15720/SC (2002/0170765-1), 6ª Turma do STJ, Rel. Paulo Medina. j. 16.12.2004, maioria, DJ 19.03.2007). (Grifos nossos)

Destaco também o entendimento do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL:

CONCURSO PÚBLICO. ESCRIVÃO. POLÍCIA CIVIL. TESTES FÍSICOS. EXCLUSÃO DE CANDITADO. PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE. OFENSA. A exclusão de candidato de concurso público destinado ao provimento de cargos de escrivão, por ser considerado inapto nos testes físicos, ofende o princípio da razoabilidade, diante da falta de relação entre a restrição e o exercício das atividades inerentes ao referido cargo. No RE, interposto com base no art. 102, III, a, da Constituição, alegou-se violação aos arts. 37, I e II, e 39, § 3º, da mesma Carta. O agravo não merece acolhida. Como tem consignado o Tribunal, por meio da Súmula 282, é inadmissível o recurso extraordinário se a questão constitucional suscitada, à exceção do art. 37, II, da Constituição, não tiver sido apreciada no acórdão recorrido. Ademais, se os embargos declaratórios não foram opostos com a finalidade de suprir essa omissão, é inviável o recurso, a teor da Súmula 356 do STF. Ainda que superado tal óbice, o recurso não prosperaria. É que a exigência de exame físico ao cargo de escrivão de polícia ofende ao princípio da razoabilidade, haja vista a falta de relação entre a restrição e o exercício das atividades inerentes ao referido cargo. Neste sentido: RE 505.654/DF e RE 511.588/MG, Rel. Min. Março Aurélio. Isso posto, nego seguimento ao recurso. Publique-se. Brasília, 9 de junho de 2009. Ministro RICARDO LEWANDOWSKI - Relator 1” (AI 753908, Relator (a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, julgado em 09/06/2009, publicado em DJe-117 DIVULG 24/06/2009 PUBLIC 25/06/2009).

DECISÃO CONCURSO PÚBLICO - PROVA DE ESFORÇO FÍSICO - ESCRIVÃO DE POLÍCIA - EXIGÊNCIA - IMPROPRIEDADE. RECURSO EXTRAORDINÁRIO - NEGATIVA DE SEGUIMENTO. 1. O Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais confirmou o entendimento constante na sentença que implicou a concessão da segurança requerida pelos recorridos, ante fundamentos assim sintetizados (folha 163): CONCURSO PÚBLICO. TESTES FÍSICOS. CARÁTER ELIMINATÓRIO. CARGO COM FUNÇÃO DE NATUREZA EMINENTEMENTE BUROCRÁTICA. ILEGALIDADE. - Em virtude da Lei nº 5.460/69, não haverá qualquer ilegalidade na aplicação de testes de capacitação física em concursos da Polícia Civil, com caráter eliminatório, se o exercício das funções do cargo pretendido exigir esforço. - Todavia, tendo em vista a natureza e a complexidade do cargo de escrivão de polícia, eminentemente burocrático, o edital do concurso público não poderia adotar como critério eliminatório a aprovação em testes atléticos. 2. Na interposição deste recurso, foram observados os pressupostos gerais de recorribilidade. A peça, subscrita por procuradora do Estado, restou protocolada no prazo em dobro a que tem jus o recorrente. Nem com um grande empenho, envolvido interesse próprio, é dado assentar a infringência à Constituição Federal. Ao contrário, o que decidido pela Corte de origem presta homenagem ao Diploma Nem com um grande empenho, envolvido interesse próprio, é dado assentar a infringência à Constituição Federal. Ao contrário, o que decidido pela Corte de origem presta homenagem ao Diploma Maior. Coaduna-se com a razoabilidade a glosa da exigência de "capacitação atlética" (folha 168) em concurso voltado a preencher cargo de escrivão de polícia. A atuação deste, embora física, não se faz no campo da força bruta, "compreendendo atividades predominantemente burocráticas" (folha 168). Além dos princípios explícitos, a Carta da Republica abrange também os implícitos, entre os quais estão o da razoabilidade, o da proporcionalidade, aplicáveis ao caso concreto. 3. Nego seguimento a este extraordinário. 4. Publiquem. Brasília, 29 de maio de 2007. (RE 511588 AgR, Relator (a): Min. MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, julgado em 10/05/2011, DJe-109 DIVULG 07-06-2011 PUBLIC 08-06-2011 EMENT VOL-02539-02 PP-00203).

CONSTITUCIONAL - ADMINISTRATIVO - CONCURSO PÚBLICO - LIMITE DE IDADE - PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE. CF, ART. XXX. - O preceito inscrito no art. , XXX, da Carta Magna, que veda a adoção de critério discriminatório para acesso aos cargos públicos, inclusive por motivo de IDADE, deve ser concebido com razoabilidade, sem rigor absoluto, devendo ser considerada a natureza das funções, se exigem ou não vigor físico dos seus titulares, bem como a situação do candidato em face do serviço público (STJ - SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA RECURSO ESPECIAL Processo: 1998.00.25377-7 UF: RS Órgão Julgador: SEXTA TURMA Data da Decisão: 11/05/1999 Fonte DJ DATA:21/06/1999 PÁGINA:206 Relator LUIZ VICENTE CERNICCHIARO).

CONCURSO PÚBLICO - PROVA DE ESFORÇO FÍSICO. Caso a caso, há de perquirir-se a sintonia da exigência, no que implica fator de tratamento diferenciado com a função a ser exercida. Não se tem como constitucional a exigência de prova física desproporcional à habilitação ao cargo que se busca preencher. (Ag. Reg. no Recurso Extraordinário nº 412.357/MA, 1ª Turma do STF, Rel. Marco Aurélio. j. 12.03.2013, unânime, DJe 19.04.2013).

CONCURSO PÚBLICO - PROVA DE ESFORÇO FÍSICO. Caso a caso, há de perquirir-se a sintonia da exigência, no que implica fator de tratamento diferenciado com a função a ser exercida. Não se tem como constitucional a exigência de prova física desproporcional à habilitação ao cargo de auxiliar médico-legista, porquanto a atuação deste, embora física, não se faz no campo da força bruta, mas a partir de técnica específica. (Ag. Reg. no Agravo de Instrumento nº 851.587/SC, 1ª Turma do STF, Rel. Marco Aurélio. j. 19.06.2012, unânime, DJe 01.08.2012).

Nesse sentido também a seguinte decisão monocrática prolatada no RE 567491/MG:

Trata-se de recurso extraordinário, interposto com suporte na alínea a do inciso III do art. 102 da Constituição Republicana, contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais. Acórdão assim ementado (fls. 147):

“ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. POLÍCIA CIVIL. TESTE DE CAPACITAÇÃO FÍSICA. AVALIAÇÃO PREVISTA NO EDITAL. LEGISLAÇÃO VIGENTE. RESPALDO. LEGALIDADE. A exigência do teste de avaliação física para provimento de cargo público não contém ilegalidade e mostra-se necessária, mormente para a difícil e honrosa missão policial civil, ainda que para o cargo de escrivão. O legislador constitucional deixou a critério do legislador ordinário estabelecer os requisitos legais de preenchimento dos cargos públicos especiais, nos termos de seu artigo 37, inciso I. Portanto, no caso de preenchimento do cargo para a polícia civil, a capacitação física se torna necessária e legítima, como imposição da natureza das atribuições do cargo."2. Pois bem, a parte recorrente aponta violação ao inciso I do art. 37 e ao § 3º do art. 39 da Magna Carta de 1988, bem como aos princípios constitucionais da razoabilidade e da proporcionalidade. 3. A seu turno, a Procuradoria-Geral da República, em parecer da lavra do Subprocurador-Geral Paulo da Rocha Campos, opina pelo provimento do apelo extremo. 4. Tenho que a insurgência merece acolhida. Isso porque o acórdão impugnado destoa da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. Cito, por amostragem, os seguintes julgados: AIs 746.070, da relatoria do ministro Marco Aurélio; e 753.908, da relatoria do ministro Ricardo Lewandowski; bem como o RE 511.588-AgR, da relatoria do ministro Marco Aurélio, este último assim ementado: “RECURSO EXTRAORDINÁRIO - MATÉRIA LEGAL. O recurso extraordinário não é meio próprio a alcançar-se exame de controvérsia equacionada sob o ângulo estritamente legal. CONCURSO PÚBLICO - PROVA DE ESFORÇO FÍSICO. Caso a caso, há de perquirir-se a sintonia da exigência, no que implica fator de tratamento diferenciado com a função a ser exercida. No âmbito da polícia, ao contrário do que ocorre com o agente em si, não se tem como constitucional a exigência de prova física para a habilitação ao cargo de escrivão, cuja natureza é estritamente escriturária, muito embora de nível elevado.” 5. Com efeito, no presente caso, não se vislumbra na natureza do cargo a ser provido (Escrivão de Polícia) especificidade que justifique a exigência de teste de aptidão física, imposta pelo edital do concurso e pela Lei estadual 5.406/1969. É de vaga alusiva à área administrativa que se cuida. Pelo que, a meu sentir, não se revela razoável ou proporcional a exigência. Ante o exposto, e frente ao § 1º-A do art. 557 do CPC, dou provimento ao recurso para conceder a segurança. Inverto os ônus da sucumbência. Sem condenação em honorários advocatícios (Súmula 512/STF).” (grifei).

Julgados que não diferem do entendimento do Ilustre Desembargador do Tribunal de Justiça deste Estado de Mato Grosso do Sul, Sr. Dorival Renato Pavan:

“(…) Muito embora possa ter constado do edital regulador do concurso, de forma genérica, a previsão de que haveria também a realização da prova de exame físico para o cargo colocado em disputa e objeto deste mandamus (escrivão da polícia judiciária), há de se ponderar que, em casos tais, deve preponderar o princípio da razoabilidade.

Não me parece que seja justo, razoável ou proporcional, exigir-se de um candidato a escrivão da polícia que se submeta a exame físico, como aqui exigido, na medida em que tem ele condições de exercer o cargo independentemente da prova de capacidade física, que se revela totalmente dispensável em decorrência da natureza do mesmo cargo (…)

Não vejo, assim, razoabilidade na exigência do edital em estabelecer referido exame físico, para que a requerente possa participar até o final do certame, se for aprovado em todas as etapas anteriores, independentemente de se submeter a referido exame que, tendo em vista a natureza do cargo, revela-se desnecessário.

O Poder Judiciário normalmente intervém em casos tais para controle da legalidade do ato administrativo praticado, no caso o edital do concurso.

Todavia, quando se constata que o edital contraria o sobre princípio da razoabilidade, de natureza constitucional, a ilegalidade remanesce flagrante, devendo ser pronunciada pelo Judiciário

Há, em caso com o contorno destes autos, ofensa ao direito líquido e certo do candidato de não se submeter ao exame de aptidão física, em razão da desproporcionalidade da exigência em relação ao cargo disputado, não dependendo o exercício dele de condições físicas para o seu desempenho.

O que importa, em casos tais, é a aprovação nas provas escritas a que se submeteu a requerente, o que permite entrever o direito descrito na inicial (…)

A lei pode reservar ao administrador a tarefa de estabelecer os requisitos para o ingresso de servidor público nos quadros do ente estatal, desde que guardem pertinência com as exigências do cargo, de sorte que tudo quanto for desarrazoado pode ser controlado pelo Poder Judiciário como forma de evitar a ofensa ao direito líquido e certo de o candidato participar das demais etapas do concurso, dispensada a prova seletiva de aptidão física que se revele totalmente incompatível com a natureza do cargo a ser desempenhado, o qual não exigirá do servidor, se aprovado em todas as etapas e para o exercício de suas regulares funções, qualquer espécie de habilidade física relacionada à destreza, agilidade, flexibilidade, força e capacidade respiratória. (…) O princípio da razoabilidade também conhecido como da proporcionalidade destina-se a impor limitação à discricionariedade administrativa, ampliando, com isso, o âmbito de apreciação dos atos administrativos perante o Poder Judiciário. (…).” (TJMS - Agravo Regimental em Medida Cautelar em Recurso Ordinário em: RECORD 37559 MS 2008.037559-2/0002.02).

Vale destacar que o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE MATO GROSSO DO SUL, muito recentemente, já se manifestou sobre situação idêntica à do impetrante, inclusive no mesmo certame. No caso, o Ilustre Des. Eduardo Machado Rocha deferiu a liminar, nos seguinte termos:

No entanto, o cargo para o qual concorre a impetrante (escrivão) possui como atividades predominantes àquelas concernentes ao serviço cartorário (fl. 62), as quais sabidamente não exigem esforço físico anormal. Não é de incumbência do mencionado cargo as atividades de prisão, cumprimento de mandados e investigações, as quais são destinadas às funções de investigador de polícia. Nesse contexto, vislumbro que realmente não se mostra razoável nem proporcional a exigência de prova de aptidão física para o desempenho de funções de escrivão de polícia, as quais não exigem força física e robustez especiais, por se tratarem de atividades eminentemente intelectuais.

A falta de razoabilidade é ainda maior porque a prova física não trouxe diferenciação de pontuação entre os cargos previstos no edital, ou seja, todos os candidatos estavam submetidos a uma mesma exigência, independentemente do cargo para o qual concorrem. (...) Logo, quando as atribuições a serem desempenhadas no exercício do cargo ou função não exigirem capacidade física ou biológica especial, como é o caso dos autos, não se afiguram válidas tais exigências. (Mandado de Segurança - 1405841-93.2014.8.12.0000, Relator Des. Eduardo Machado Rocha, TJMS, Julgado em 29/05/2014).

Insta dizer que a citada decisão foi agravada pelo Estado de Mato Grosso do Sul, todavia, negado provimento por unanimidade do TJMS (Agravo Regimental nº 1405841-93.2014.8.12.0000/50000 - Campo Grande, Presidência do Exmo. Sr. Des. João Maria Lós, Relator o Exmo. Sr. Des. Eduardo Machado Rocha. Tomaram parte no julgamento os Exmos. Srs. Des. Eduardo Machado Rocha, Des. Amaury da Silva Kuklinski, Des. João Maria Lós, Des. Julizar Barbosa Trindade e Des. Marcos José de Brito Rodrigues. J. 16 de junho de 2014).

Importante salientar que o Ministério Público manifestou-se pela concessão da segurança nesses autos, aduzindo que “não se afigura justo, razoável ou proporcional, exigir de uma candidata ao cargo de escrivã da polícia, cuja atividade é preponderantemente burocrática, o mesmo teste de aptidão física que o candidato ao cargo de investigador de polícia, o qual possui atribuição para executar prisões em flagrante, cumprir mandados expedidos, etc.”.

Resta evidente a ilegalidade da exigência da prova de aptidão física para ingresso no cargo de Escrivão da Polícia Civil, devendo ser caçada a decisão que declarou inapto o impetrante da quinta fase do certame, declarando-o apto a prosseguir às demais fases.

VI - Da concessão da liminar

Resta nítida a verossimilhança das alegações consoante os editais do concurso, a Lei Complementar que rege a Policia Civil, a jurisprudência colacionada, constando, inclusive, deferimento do TJMS em caso idêntico ao do impetrante no mesmo certame.

O fumus boni iuris se mostra presente por tudo já explanado, bem como pelos diversos entendimentos em idênticos casos, tanto de nossos Tribunais de Justiça, como do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal.

De igual forma, o periculum in mora caracteriza-se na possibilidade de ser o impetrante ser impedido de prosseguir no certame, o que, incontestavelmente, ocasionaria graves e irreversíveis prejuízos ao Autor. Vale dizer que o perigo se torna mais evidente em razão de o concurso em comento estar em fase final.

Cretella Júnior visualiza a liminar no mandado de segurança de uma forma interessante. Observa ele:

"Se o mandado de segurança é o remédio heróico que se contrapõe à autoexecutoriedade, para cortar-lhes os efeitos, a medida liminar é o pronto socorro que prepara o terreno para a segunda intervenção, enérgica (como é evidente), porém, mais cuidadosa do que a primeira.” (Comentários às leis do mandado de segurança, cit., pág. 188)

Assim, requer o Impetrante seja concedida liminar para determinar à autoridade coatora que DETERMINE que o impetrante continue no certame, isentando-o do teste físico, possibilitando sua participação nas próximas fases do concurso.

VII - Dos pedidos

Em razão de todo o exposto, requer:

a) a concessão de Medida Liminar inaudita altera pars para o fim de declarar “apto” o impetrante para que possa prosseguir nas fases ulteriores do citado concurso, até julgamento final do presente mandado de segurança;

b) sejam notificadas as autoridades coatoras, dentro do prazo legal, para prestarem informações, bem como a intimação do digno representante do Ministério Público;

c) após o processamento do presente mandamus, ouvida a autoridade coatora no prazo legal e ouvido os demais interessados na forma da lei, seja julgado PROCEDENTE O PEDIDO do presente MANDADO DE SEGURANÇA para:

- determinar que a autoridade coatora proceda em definitivo a liminar pleiteada, cassando a decisão das autoridades coatoras e declarando o impetrante “apto”, seja pela não razoabilidade da exigência da prova de aptidão física para o cargo burocrático de escrivão da polícia civil ou pela não aplicação da isonomia no tratamento dos candidatos com o deferimento de alguns recursos administrativos; ou, caso seja diverso o entendimento,

- para que proceda a repetição da prova física, consistente no salto em altura, em local adequado à prova oficial, eis que fora deficientemente desenvolvida pelos impetrados.

Por derradeiro, requer a concessão do benefício da assistência judiciária gratuita por não poder arcar com as custas processuais e honorários sem privar-se dos meios necessários à sua subsistência, consoante declaração anexa.

Dá-se à presente causa o valor de R$ 3.888,26 (três mil e oitocentos e oitenta e oito reais e vinte e seis centavos), para os efeitos legais.

Nestes termos, pede deferimento.

Comarca, data.

Advogado (a) - OAB

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