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20 de Setembro de 2019

A concessão de regime domiciliar em substituição da prisão preventiva para mães encarceradas

Janaina Bevilacqua, Advogado
Publicado por Janaina Bevilacqua
ano passado

A CONCESSÃO DE REGIME DOMICILIAR EM SUBSTITUIÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA PARA MÃES ENCARCERADAS

JANAINA GRAZIELLI BEVILACQUA

RESUMO

Por meio deste estudo busca-se avaliar os requisitos para concessão de prisão domiciliar a mães que possuem filhos de até 12 anos de idade incompletos. Realiza-se a análise das autorizações de conversão de prisão preventiva em prisão domiciliar considerando os efeitos da decisão liminar concedida pelo Supremo Tribunal Federal (STF) em habeas corpus coletivo impetrado pela Defensoria Pública da União (DPU) que pugna pela sua concessão coletiva, considerando a necessidade de convivência familiar e amparo materno. Realizou-se pesquisa bibliográfica considerando a contribuição de autores como Renato Brasileiro, Vladimir Passos de Freitas, Nestor Távora, Fernando Capez, entre outros, procurando enfatizar a abrangência e fundamentação na sua aplicação no atual cenário penitenciário brasileiro.

Palavras-chave: Prisão Domiciliar. Mães. Grávidas. Direito Processual Penal. Convivência Familiar. Dignidade Humana.

Introdução

O presente estudo busca analisar as consequências e abrangência da concessão de liminar, proferida pelo Supremo Tribunal Federal, determinando a concessão de regime domiciliar a mulheres com filhos de até 12 anos e grávidas, prevendo a possibilidade de cumprimento da prisão preventiva recolhida em sua residência.

A decisão foi emanada nos autos de Habeas Corpus coletivo impetrado pela Defensoria Pública da União, em favor das mulheres e adolescentes grávidas e com filhos de até 12 anos de idade.

Em análise dos autos, o ministro relator, Ricardo Lewandowski determinou que a justiça estadual e federal promovesse a substituição da prisão preventiva pela prisão domiciliar no prazo de 60 dias.

A questão que envolve a concessão da liminar supracitada perfaz duas vertentes, uma delas aponta que deve promover seu cumprimento de forma pura e simples e a segunda, que é necessário verificar a adequação da

substituição da pena a partir da reincidência, conduta social, motivos, consequência do crime, entre outros.

Nesta perspectiva, construíram-se questões que nortearam este trabalho, quais sejam:

* A substituição da pena privativa de liberdade por prisão domiciliar exige análise do caso concreto?

* Quais os argumentos do relator para concessão de decisão tão abrangente?

* Quais os favorecidos pela decisão?

Desta maneira, buscam-se quais são os posicionamentos jurisprudenciais e doutrinários acerca da proposição, haja vista a relevância do tema e a abrangência da decisão, pois abarca todos os tribunais estaduais e federais, correspondendo a soltura de, em torno, de 4 mil mulheres, segundo informações da Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal (STF) na própria decisão emanada, em HC n.143641.

Desenvolvimento

O Código de Processo Penal, decreto lei sancionado no ano de 1941, tem sofrido inúmeras mudanças com o decorrer dos anos, dado o longo lapso de tempo em vigência, de modo que, nestes quase setenta anos, mantém-se compatível com as mudanças na sociedade.

E atualmente é visível a busca pela proteção dos menores de idade, que em análise a condição da mãe encarcerada, busca-se evitar a separação traumática de mãe e filho ou a manutenção do filho nas penitenciárias, que acompanham a mãe detenta, considerando que muitas delas não possuem nenhum membro familiar disponível a cuidar do infante.

É de ressaltar que a prisão domiciliar, além da substituição da pena privativa de liberdade, pode ser imposta em substituição ao regime semiaberto, no caso de não existir colônia agrícola ou estabelecimento adequado, ou de acordo com as hipóteses previstas no artigo 117 da Lei de Execucoes Penais - Lei 7.210/84, ou seja, sua previsão não se trata de uma novidade legislativa, mas passou a ser divulgada pela mídia em virtude de algumas prisões de mulheres de políticos no último ano.

Atualmente muito tem se discutido quanto a aplicabilidade da prisão cautelar domiciliar em substituição da pena privativa de liberdade, principalmente diante da recente decisão do Supremo Tribunal Federal – STF perante a impetração de Habeas Corpus Coletivo pela Defensoria Pública da União.

E da análise imediata do cenário penitenciário brasileiro e da busca precípua da Constituição Federal pela aplicação do Princípio da Dignidade da Pessoa humana Princípios da Dignidade da Pessoa Humana e assegurar integridade física e moral das detentas, conclui-se que a liminar deferida pelo STF busca precipuamente a proteção dos menores, que se encontram separados de suas mães, sem desconsiderar que, obviamente, as mães também se beneficiarão da substituição do regime.

A possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por prisão domiciliar não é recente, deu-se a partir da promulgação da Lei n. 13.257, de 2016, que introduziu tal possibilidade no inciso V artigo 317 do Código de Processo Penal, que prevê: “Art. 317- A prisão domiciliar consiste no recolhimento do indiciado ou acusado em sua residência, só podendo dela ausentar-se com autorização judicial. (...) V - mulher com filho de até 12 (doze) anos de idade incompletos;”.

De se ressaltar que o inciso supramencionado não é uma novidade legislativa no âmbito internacional, pois o mesmo texto já havia sido aprovado nas Regras das Nações Unidas para o tratamento de mulheres presas e medidas não privativas de liberdade para mulheres infratoras (Regras de Bangkok) pela Assembleia Geral da ONU, por meio da Resolução 2010/16, de 22 de julho de 2010, que, em síntese, prevê a condições mais dignas para as mulheres encarceradas.

A Regra n. 52 da referida resolução prevê o seguinte:

Regra 52

1. A decisão do momento de separação da mãe de seu filho deverá ser feita caso a caso e fundada no melhor interesse da criança, no âmbito da legislação nacional pertinente.

2. A remoção da criança da prisão deverá ser conduzida com delicadeza, uma vez realizadas as diligências apenas quando as providências necessárias para o cuidado da criança tenham sido identificadas e, no caso de presas estrangeiras, com consulta aos funcionários consulares.

3. Uma vez separadas as crianças de suas mães e colocadas com familiares ou parentes, ou outra forma de abrigo, às mulheres presas será dado o máximo de oportunidade e será facilitado o encontro entre elas e as crianças, quando for no melhor interesse das crianças e a segurança pública não estiver comprometida. (REGRA DE BANGKOK, 2015, pg 33)

Em análise do artigo 318 do Código de Processo Penal (CPP), a luz das Regras de Bangkok e da Constituição Federal verificam-se que ao tornar possível a substituição da pena mãe que possua filho de até doze anos incompletos (11 anos, 11 meses e 30 ou 31 dias) vai atingir o filho com deficiência física ou mental e a grávida.

A mulher grávida tem sua proteção abarcada pelo inciso IV do artigo 318 do CPP, de modo que o inciso V visa a proteção do menor de 12 anos e terá sua proteção estendida ao filho que com deficiência física ou mental, independente da idade.

E em que pese a proteção ao menor de idade, a doutrina majoritária tem se posicionado pela análise do caso concreto para a substituição da pena privativa de liberdade pela domiciliar, caso contrário estaria ofertando a organização criminosa a possibilidade de recrutarem mulheres para a execução de crimes, tendo em vista que teriam uma passagem curta nas penitenciarias e rapidamente gozariam das benesses das prisões domiciliares.

Assim se posiciona o ilustre doutrinador Renato Brasileiro:

(...) a presença de um dos pressupostos indicados no art. 318, isoladamente considerado, não assegura ao acusado, automaticamente, o direito à substituição da prisão preventiva pela domiciliar.

O princípio da adequação também deve ser aplicado à substituição (CPP, art. 282, II), de modo que a prisão preventiva somente pode ser substituída pela domiciliar se se mostrar adequada à situação concreta. Do contrário, bastaria que o acusado atingisse a idade de 80 (oitenta) anos par que tivesse direito automático à prisão domiciliar, com o que não se pode concordar. Portanto, a presença de um dos pressupostos do art. 318 do CPP funciona como requisito mínimo, mas não suficiente, de per si, para a substituição, cabendo ao magistrado verificar se, no caso concreto, a prisão domiciliar seria suficiente para neutralizar o periculum libertatis que deu ensejo à decretação da prisão preventiva do acusado. (BRASILEIRO, 2015, pg. 998)

Desta forma, verifica-se que na aplicação do artigo 318, V do CPP deve-se ir além dos benefícios que a conversão da pena traria ao seio familiar, e sim a ordem pública, pois algumas das mulheres presas já chefiaram o tráfico em

comunidades, foram presas com grande volume de drogas ou exerceram comando em organizações criminosas, de modo que sua aplicação não deve ser automática.

Neste mesma esteira se posiciona o doutrinador Guilherme de Souza Nucci:

Não se trata, por evidente, de uma nova modalidade de prisão cautelar, mas apenas de uma especial forma de cumprimento da prisão preventiva, restrita aos poucos casos estabelecidos no art. 318 do CPP. (LOPES JR, 2013, p. 163). A prisão domiciliar advém da decretação da prisão preventiva, em lugar de se manter o preso em presídio comum, diante de suas particulares condições especiais, pode-se transferi-lo para o recolhimento domiciliar. (NUCCI, 2013, p. 112).

Em suma, não se pode banalizar a prisão domiciliar, nela inserindo os presos que não preenchem os requisitos expressos e taxativos do art. 318 do CPP. É preferível revogar a preventiva ou substituí-la por outra medida cautelar a inserir, por analogia pessoa qualquer em prisão domiciliar, desvalorizando o novo instituto. (NUCCI, 2013, p. 113-114).

No Habeas Corpus n. 143641 o Ministro Ricardo Lewandowski aponta que a substituição da pena privativa de liberdade impõe a análise do caso concreto e o abandono do posicionamento extremado positivista, que encarcera mais de que educa ou repreende:

(...) existe, atualmente, uma “cultura do encarceramento” vigente no Poder Judiciário, a qual se revela pela imposição exagerada de prisões provisórias a mulheres pobres e vulneráveis. Isso decorre em virtude de um “proceder mecânico, automatizado, de certos magistrados, assoberbados pelo excesso de trabalho” e também por conta de uma “interpretação acrítica, matizada por um ultrapassado viés punitivista da legislação penal e processual penal, cujo resultado leva a situações que ferem a dignidade humana de gestantes e mães submetidas a uma situação carcerária degradante, com evidentes prejuízos para as respectivas crianças. (HC n. 143641, 2018, pg. 4)

A concessão de liminar de habeas corpus encontra legalidade e fundamento em inúmeros diplomas jurídicos, quais sejam, a Declaração Universal dos Direitos Humanos, o Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos, a Convenção Americana de Direitos Humanos, os Princípios e Boas Práticas para a Proteção de Pessoas Privadas de Liberdade nas Américas, a Convenção das Nações Unidas contra Tortura e Outros Tratamentos ou Penas Cruéis, Desumanos ou Degradantes, Regras Mínimas para o Tratamento de Prisioneiros (Regras de Mandela) e as Regras das Nações Unidas para o

Tratamento de Mulheres Presas e Medidas Não Privativas de Liberdade para Mulheres Infratoras (Regras de Bangkok).

Portanto, é inquestionável a legalidade na concessão de liminar em habeas corpus coletivo, tendo que vista que favorecem a convivência familiar entre mãe e filho, o que há de ser ponderado pelos aplicadores da lei é a análise do caso concreto e bom sendo na conversão da pena, de modo que famigerada proteção a prole não coloque em risco a sociedade.

Conclusão

Diante deste cenário é correto afirmar que a prisão domiciliar possui previsão tanto no código de processo penal, quanto na Lei de Execucoes Penais - Lei 7.210/84, podendo ser aplicada em diversas situações, como medida cautelar, como também em substituição a um regime de cumprimento de pena.

Sendo que a recorrente substituição de pena privativa de liberdade pela domiciliar exige bom senso e análise do caso concreto com minúcia e cuidado, pois, em que pese as vantagens da convivência familiar da mãe, antes com a liberdade restrita, há o risco das organizações criminosas utilizarem-se da benesse concedida como um artifício ardil para recrutamento de maior número de mulheres para atuarem na execução de crimes, situação esta, incompatível com a busca precípua de assegurar a aplicação do Princípios da Dignidade da Pessoa Humana e integridade física e moral das detentas.

REFERÊNCIAS

BRASILEIRO, Renato. Manual de Direito Processual Penal. Salvador. BA. Juspodivm, 2015.

CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal. São Paulo – SP. Editora Saraiva. 2010.

DECRETO-LEI Nº 3.689, DE 3 DE OUTUBRO DE 1941. Código de Processo Penal. Disponível no site: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del3689Compilado.htm Acesso em 02/07/2018.

FREITAS, Vladimir de Passos. Prisão domiciliar de mãe de menor exige bom senso. Disponível no site: https://www.conjur.com.br/2017-out-15/segunda-leitura-prisão-domiciliar-mae-menor-exige-bom-senso Acesso em 02/07/2018.

Jusbrasil. Pesquisa de jurisprudências. Disponível no site: https://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/busca?q=DESCUMPRIMENTO+DAS+CONDI%C3%87%C3%95ES+IMPOSTAS+... Acesso em 02/07/2018.

Notícias STF. Liminar garante prisão domiciliar a mulher presa que tem filha de um ano. Disponível no site: http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=369943 Acesso em 02/07/2018.

Notícias STF. 2ª Turma concede HC coletivo a gestantes e mães de filhos com até doze anos presas preventivamente. Disponível no site: http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=370152 Acesso em 02/07/2018.

NUCCI, Guilherme de Souza. Prisão e Liberdade: de acordo com a Lei 12.403/2011. 3 ed. São Paulo. Revista dos Tribunais. 2013.

STF concede domiciliar a grávidas e mães de crianças em preventiva. Disponível no site: https://política.estadao.com.br/blogs/fausto-macedo/ministros-concedem-prisão-domiciliar-para-gravid... Acesso em 02/07/2018.

Sexagésima quinta Assembleia. Terceira Comissão. Regras das Nações Unidas para o tratamento de mulheres presas e medidas não privativas de liberdade para mulheres infratoras (Regras de Bangkok). Disponível no site: http://www.justiça.gov.br/seus-direitos/política-penal/cooperacao-internacional-2/traducao-nao-ofici... Acesso em 02/07/2018.

TÁVORA, Nestor. Curso de Direito Processual Penal. Salvador – BA. Editora JusPodivm. 2012.

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